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第三章海运履约方的概述（第1页）

第一节履约方的沿革

“履约方”是《鹿特丹规则》中新创设的一个责任主体，是指承运人以外的，履行或承诺履行承运人在运输合同下有关货物接收、装载、操作、堆放、运输、保管、照料、卸载或交付的任何义务的人，以该人直接或间接在承运人的要求、监督或控制下行事为限。同时，《鹿特丹规则》还强调了“履约方”是只能由承运人而不能由托运人、单证托运人、控制方或收货人直接或间接要求、监督或控制下行事的任何人。这个责任主体的创设，对于确定参与“海运+其他”货物运输方式的主体，辨析其权利、义务、责任具有很大的理论价值和实践意义。

原文：“Performingparty”meansapersonotherthanthecarrierthatperforakestoperformanyofthecarrier’sobligationsunderacontractofcarriagewithrespecttothereceipt，loading，handling，stowage，carriage，care，unloadingordeliveryofthegoods，totheextentthatsuchpersonacts，eitherdirectlyorindirectly，atthecarrier’srequestorunderthecarrier’ssupervisionorcontral。参见《联合国全程或部分海上国际货物运输合同公约》第1条第6款，联合国第63届大会第67次会议决议，2008年12月。

一、产生的基础

随着国际贸易和国际航运的发展，海上货物运输格局发生了变化。承运人与托运人签订运输合同后，往往会出现将运输的整个过程或部分交给另外的主体实施的情况。考量一个海上货物运输过程，常常会存在两个，甚至于两个以上的合同关系，也即除了承运人和托运人之间存在运输合同之外，在承运人与从事实际货物运输工作的主体之间也存在运输合同或者租船合同等。从事实际货物运输工作的主体在海上货物运输过程中掌控着货物，在这个期间若发生了货物的灭失、损坏以及迟延交付等情况，则依据一般法理，对托运人、收货人等构成了侵权法律关系，而承运人则对托运人、收货人等构成了合同违约关系。这种情况在实践中的大量存在使得海上货物运输法律关系变得极其复杂。

《海牙规则》

《关于统一提单的若干法律规定的国际公约》简称《海牙规则》（HagueRules），1924年8月25日签订于比利时的布鲁塞尔，1931年6月2日生效。是早期产生，目前仍然调整海上货物运输关系的国际公约。《海牙规则》第1条规定：“‘承运人’包括与托运人订立运输合同的船舶所有人和承租人”。该定义未能对承运人进行妥善的、合理的识别，特别是在定期租船合同承租人签发提单的情况下更是如此，按照这个概念，定期租船合同下，船舶承租人可能推诿自己不是承运人，船舶所有人才是承运人，导致承运人识别的困难。

随着航运的发展，航运实务中出现了承运人之外从事承运人工作的实际情况，在提单条款中逐渐形成了“喜马拉雅条款”RobertForce，adw，federaljudicialcenter，2004:81.该条款起源于60年前的英国上诉院的判决，参见19542LloydsRep.26719551Q.B.158Alder诉Dickson（TheHi）。喜马拉雅条款是针对英国上诉院有关Alder诉Dickson（TheHi）一案中的判决而制定的。

Alder女士是“喜马拉雅”（Hi）船上的一名乘客。

由于舷梯没有放置好，她被摔到了16英尺下的码头受伤。因为在船票中包含了一条承运人可以免责的“不负责任条款”，Aider女士只能向船长Dickson先生及水手长提起诉讼。上诉院认为，旅客运输和货物运输一样，法律允许承运人为其本人及所雇用的履行合同的人作出规定。但因为船票没有包含任何可以用来保护承运人的受雇人和代理人利益的条款，因此Dickson不能受免责条款的保护。该判决作出后，特别制定的用于保护承运人的受雇人、代理人等的喜马拉雅条款开始被记入合同、提单等。

早期“喜马拉雅条款”的内容可归纳如下：就海上货物运输合同所涉及的货物灭失、损坏或者迟延交付对承运人的受雇人或者代理人（不含独立合同人）提起诉讼时，经承运人的受雇人或者代理人证明，其行为是在受雇或者受委托的范围内的，不论海事请求人是否合同的一方，也不论是根据合同或者根据侵权行为提起的，均适用提单中有关承运人的抗辩理由和限制赔偿责任的规定。提单中的“喜马拉雅条款”迈出了保护承运人之外履行承运人义务的人的第一步，尽管此时提单中的“喜马拉雅条款”效力不大。此后的《维斯比规则》，《维斯比规则》（VisbyRules）是《修改1924年8月25日在布鲁塞尔签订的统一提单的若干法律规定的国际公约的议定书》的简称，1968年2月23日签订，1978年1月1日生效。

经《维斯比规则》修订后的《海牙规则》简称《海牙—维斯比规则》（HagueVisbyRules）。第一次将喜马拉雅条款纳入国际公约中，虽然不适用于独立合同人，但其不仅赋予了喜马拉雅条款的法律效力，更是保护了承运人之外的履行承运人工作的受雇人或代理人的利益，具有很重要的意义，引起各国国内法竞相仿效。《维斯比规则》第3条第2款规定：“如果此种诉讼是对承运人的受雇人或代理人（该受雇人或代理人并非独立合同人独立合同人概念来源于英美法系，早期是指与承运人在海上货物运输合同之外另具有合同关系，为承运人完成使船舶适航工作的人员。通常包括船舶修理人员、检验人员等。

航运实践的发展使独立合同人的含义、范围和以前不一样了，一般是指和承运人有着独立商业合同的人。），该受雇人或代理人有权援引承运人依照本公约可援引的各项抗辩和责任限制。”第3条第3款进一步规定：“从承运人及此种受雇人或代理人所能得到的赔偿总额，在任何情况下，不得超过本公约规定的限度。”第4款又规定：“但是，如经证明，损害系受雇人或代理人故意造成，或明知可能造成损害而轻率地采取的作为或不作为所引起，该承运人的受雇人或代理人便无权援引本条各项规定”。

由此可见，这个阶段的喜马拉雅条款已经有所变化，演化的更加具体和实用。1978年《汉堡规则》《联合国海上货物运输公约》简称《汉堡规则》（HamburgRules），1978年3月31日签订于德国的汉堡，1992年11月1日生效。引入了“实际承运人”的概念。《汉堡规则》第1条第2款规定：“‘实际承运人’是指受承运人委托从事货物运输或部分货物运输的任何人，包括受托从事此项工作的任何其他人”。

该概念中的“货物运输”应该包括从装货港开始，进行货物的接收、装载、搬移、堆放、保管、照料、运输，直至到达卸货港进行卸载、交付等整个环节。港口经营人、装卸公司等所从事的装载、保管、卸载等业务是在承运人的委托下，从事海上货物运输过程中的某个环节，因此，其应该归属于实际承运人。就《汉堡规则》而言，实际上也规定了喜马拉雅条款，不同之处在于将《维斯比规则》中喜马拉雅条款括号内的内容取消了，这是因为随着航运实践以及理论的发展，海上货物运输中的包括港口经营人等在内的独立合同人所从事的业务已经涵盖在海上货物运输范围中，其已经逐渐演化为实际承运人了，而实际承运人享受和承运人一样的抗辩和责任限制等，因此，不需要在喜马拉雅条款里单独注明了，这是喜马拉雅条款的变形和发展。尽管如此，但因为《汉堡规则》对实际承运人概念规定的用词理解不同以及在具体内容规定方面的不全面，在实践应用中还是显露不便之处。

在国内法领域，美国1999年《海上货物运输法草案》（简称COGSA99草案）则沿袭《海牙规则》的规定，对承运人做了宽泛的规定，却非常清晰。“承运人”是指契约承运人、履约承运人或海上承运人。契约承运人就是和托运人签订货物运输合同的人；海上承运人是指拥有、租用或经营用于海上货物运输的船舶的履约承运人；履约承运人是指履行、承诺履行或组织履行运输合同下契约承运人运输义务的人，但是仅限于在契约承运人直接或间接要求、监督、控制下进行这一范围之内。

由此可见，美国国内法中履约承运人相较《汉堡规则》的实际承运人而言，其从事的工作相当于实际承运人的工作，但其范围却比实际承运人广泛，明确包含了中间委托方、港口经营人等主体在内，这是在货物运输法领域承运人之外对货方服务的主体范围的又一次扩张，只不过体现在国内法领域。在该草案中，对三种承运人的责任是分别进行规定的。比如船舶适航义务是由契约承运人和海上承运人负责，海上承运人之外的其他履约承运人没有义务保证船舶适航，但是这三种承运人均有管货的义务等。这种立法模式比《汉堡规则》实际承运人责任笼统规定适用承运人的责任规定更加细化和具有实用性，但是却没有规定在这三种承运人均有责任时如何承担以及承担责任的性质是什么，这是在货物运输法领域，承运人及履行承运人运输义务的人面对货方索赔时必须具备的法律规定，否则就会造成实践中的混乱。

港口经营人是海上货物运输中承运人之外的重要参与者，航运国家和地区均对其做了相关规定，例如，《美国港口法》、《新加坡港务局法案》、《法国港口法》、《德国港口法》和我国台湾地区“台湾商港法”及其补充规定“国际商港栈埠管理法规”等。，但基于不同法系下的不同法律理念、原则的制约，关于港口经营人的规则，尤其是其赔偿责任的规则是不同的，这样就导致了港口经营人从事货物装卸、保管等运输过程中造成货损的赔偿责任是有区别的。鉴于港口经营人在海上货物运输中的重要性，UNCITRAL于1991年4月在维也纳讨论并通过了《联合国国际贸易运输港站经营人赔偿责任公约》。该公约对港口经营人的责任基础、责任期间、责任限制以及丧失等都作了详细规定，但遗憾的是该公约尚未生效。尽管如此，该公约统一港口经营人的相关规定仍然体现了国际立法的一种趋势，也是对统一港口经营人立法的一种尝试。

综上所述，无论《海牙规则》、《维斯比规则》、《汉堡规则》等国际公约，还是一些国家的国内法，均没有很好地规范承运人之外履行承运人职责的相关主体的具体内容。再由于国际海运实践的迅猛发展，包括“门到门”运输的普及以及承运人和从事实际货物运输的主体分离越来越多在内的状况的大量存在，使创设“履约方”的理论基础和实践基础均已具备。因此，在UNCITRAL制定《鹿特丹规则》过程中，正式创设了“履约方”这一责任主体，将“门到门”运输中承运人之外的履行承运人运输核心义务的任何人囊括在内，开创了一个新的责任体系。

二、制定的过程

UNCITRAL于1996年委托国际海事委员会（CMI）从事运输法草案的起草工作，CMI成立了运输法问题国际工作组，在其执行委员会成立的国际分委员会（ISC）的第一次会议上，确定了应讨论的主要问题。CMI最初起草时“CMI框架文件”没有借鉴《汉堡规则》的实际承运人概念，这是因为有专家认为这个词容易造成误解。而是采纳了美国COGSA99草案中“履约承运人”秘书处二草案大纲文件，UNCITRAL第三工作组（运输法）第5届会议，伦敦，2001年4月。的概念。“履约承运人”是指履行、承诺履行，或组织他人履行运输合同项下缔约承运人义务的人。

当时将这个概念引入草案时对公约是否调整承运人和托运人之外第三人的关系有所争论，而且，有专家注意到“履约承运人”的“承运人”用词可能会不被理解为有专门从事装卸、仓储的人存在。经过权衡，CMI专家组采取了折中的方案，在“CMI框架文件修正稿”中首次使用了“履约方”，ACN.9WG.IIIWP.21海上货物运输文书草案初稿，联合国国际贸易法委员会第三工作组（运输法）第9届会议，纽约，2002年4月。的概念。此后，中国代表团提出“履约方”概念中应该回避“委托”的字眼，避免类似实际承运人定义那样的麻烦。CMI又进行了多次会议，最终在2001年12月向UNCITRAL提交了“运输法文书草案”。

在CMI完成工作任务提交草案后，UNCITRAL成立了运输法工作组（又称第三工作组）开始了对草案的具体审议工作。从运输法工作组第9届会议形成“文书草案”WP21文件开始，“履约方”的概念中就不再出现“委托”字眼，而是以“直接或间接在承运人的要求、监督、控制下”的用语代替。

2003年10月，在运输法工作组第12届会议上，美国在ACN.9WG.IIIWP34提案中首次提出了“海运履约方”ACN.9544工作报告，联合国国际贸易法委员会第三工作组（运输法）第12届会议，第8页C审议文书草案的核心问题1（b），维也纳，2003年10月。的概念，也即履行或承诺履行港至港运输区段的订约承运人义务的履约方。设定海运履约方概念的最为明确的目的就是界定公约的调整范畴，也就是在WP34提案中，“文书草案”除了构建通常意义上的订约承运人和托运人之间的责任制度之外，还应该为履约方、海运履约方确定一种实质性的责任机制。对于海运履约方之外的其他履约方——非海运履约方，应该保持现状，依据其国内法或原有的国际公约享有权利、承担义务、责任等。

基于此种观点，在该提案中，还规定了“非海运履约方”ACN.9544工作报告，联合国国际贸易法委员会第三工作组（运输法）第12届会议，第8页C审议文书草案的核心问题1（b），维也纳，2003年10月，的概念，是指货物在到达装货港之前或者货物离开卸货港之后履行承运人义务的任何履约方。这两种概念的区分是以地理方式—港口来划分的，而且较为合理ACN.9544工作报告，联合国国际贸易法委员会第三工作组（运输法）第12届会议，第28～42段，维也纳，2003年10月。

此后，在运输法工作组的几届会议上，对“履约方”、“海运履约方”和“非海运履约方”的概念以及相关内容进行了多次讨论，鉴于对“海运履约方”的讨论越来越完善，其涵盖的范围界定越来越精准，运输法工作组认为“非海运履约方”已无存在的必要，在2008年1月的第21届会议上删除了“非海运履约方”的条款ACN.9621工作报告，联合国国际贸易法委员会第三工作组（运输法）第19届会议，第139段，纽约，2007年4月。，并对“履约方”和“海运履约方”的概念以及相关内容进一步进行了完善，直至《鹿特丹规则》的诞生。至此，履约方和海运履约方正式创设了。

第二节海运履约方的识别

一、海运履约方的概念

《鹿特丹规则》第1条第7款规定：“‘海运履约方’是指凡在货物到达船舶装货港至离开船舶卸货港期间履行或者承诺履行承运人任何义务的履约方。内陆承运人仅在履行或者承诺履行其完全在港区范围内的服务时方为海运履约方”原文：“party”partytotheextentthatitperforakestoperformanyofthecarrier’sobligationsduringtheperiodbetweenthearrivalofthegoodsattheportofloadingofashipandtheirdeparturefromtheportofdischargeofaship.Aninlandcarrierisapartyonlyifitperforakestoperformitsservicesexclusivelywithinaportarea。

可见，海运履约方只是在海上货物运输区段内，在装港至卸港（包括两港）之间的承运人之外履行或承诺履行其海上货物运输义务的履约方，根据实际情况来看，一般包括了船舶所有人、船舶经营人、无船承运人、装港或卸港的装卸公司、仓储公司等港口经营人以及完全在港区内从事履行或承诺履行承运人义务的人。

再结合《鹿特丹规则》第1条第5款“承运人”，原文：“Carrier”meansapersonthatentersintoacontractofcarriagewithashipper。参见《联合国全程或部分海上国际货物运输合同公约》第1条第5款:承运人是指与托运人订立运输合同的人。以及第6款“履约方”概念的规定，可以知悉《鹿特丹规则》中设置的运输责任主体是承运人、履约方，履约方是承运人之外的履行承运人义务的责任主体，即有海上运输部分又有陆上运输部分以及他们的代理人及分合同人、中间承包人等，包括海运履约方和陆上履约方。

因此，海运履约方是履约方的下属概念，其范围是在履约方范畴之内，仅仅包括在装港、卸港或两港之间的海上运输区段内，在承运人的直接或间接要求、监督、控制下履行或承诺履行承运人运输合同义务的主体。对于铁路、公路等内陆承运人则仅仅在、完全在装卸两港的港区范围内从事承运人义务的时候方为海运履约方，内陆承运人超出了港区范围在向另一港口转运途中不属于海运履约方。下面以图表示海运履约方在运输过程中的位置。

二、海运履约方的具体形态

（一）承诺或实际从事海上货物运输的船公司或船舶经营人（海上履约方）

《鹿特丹规则》海运履约方的界定采用了地理标准，即在“装港到卸港”范围内履行或承诺履行承运人义务的履约方。因此，在两港间承诺或实际从事海上运输的船公司或船舶经营人也是海运履约方，可以称之为海上履约方。

在航运实践中，货主受到损失后往往希望对承运人之外参与实际运输的人追究赔偿责任，而《海牙规则》和《维斯比规则》却没有设立这种追偿机制。《海牙规则》第1条规定：“‘承运人’：包括与托运人订有运输合同的船舶所有人或承租人”。“包括”用词表明了在该条文中对承运人的列举可能是不断的，这样就为在货损时追究与订约承运人之外的其他人的责任留下了可能性。但在《海牙规则》和《维斯比规则》下，从事实际运输的人可能因不符合“承运人”概念而逃避责任，符合“承运人”概念的人也可能通过在提单背面附“承运人识别条款”，规定“自己不是承运人，实际运输的人才是承运人”来逃避应负的责任。美国则利用《海牙规则》对承运人概念的宽泛规定，在国内法中将尽可能多的人纳入“承运人”的范畴。

如在JooSengHongKongCo．V．S．S．Unibulkin（484F．Supp．43）案中，美国法官明确指出：“在海上货物运输中，船舶所有人和船舶承租人均应该对运输负责，因为按照《海牙规则》对承运人定义的规定，并非将其限定为船舶所有人或承租人中之一人。”，但是国内法不能一味地适用到所有的国际海上货物运输关系中去，也即无法调整所有的海上货物运输关系，因此，同样会出现“承运人”的识别困难问题。

《汉堡规则》则一改以往海上货物运输公约对“承运人”概念宽泛的立法方式，而是借鉴关于航空运输的《华沙公约》以及《瓜达拉哈拉公约》的有关规定，在承运人之外引进了实际承运人的概念。

1961年，国际民航组织法律委员会在墨西哥的瓜达拉哈拉召开外交会议，签订了《统一非立约承运人所作国际航空运输的某些规则以补充华沙公约的公约》，简称《瓜达拉哈拉公约》。公约第1条将受《华沙公约》约束，并与顾客以及托运人等订立运输合同的人称之为“缔约承运人”（contractcarrier）；将缔约承运人之外的履行缔约承运人运输义务以及该人表明将承担运输责任的人定义为“实际承运人”（actualcarrier）。明确规定了实际承运人和承运人之间的责任关系，在海上货物运输法领域首次确立了承运人之外履行承运人义务的实际承运人制度。有了这一新制度以后，参加货物运输的各方，或者作为承运人，或者作为实际承运人，就都必须对货主负责，并都在公约体系内进行活动。

在制定《汉堡规则》时，制定者认识到，引进实际承运人，和承运人之间最大的问题就是如何区分他们之间谁是承运人以及他们的责任承担问题。当时提出了三种意见：（1）两者均应负责；（2）提单上没有注明合同承运人的名称，那么，则由船舶经营人作为承运人负责；（3）对于订约承运人由公约来调整，对于实际承运人则由各自国内法处理。经过多次讨论，最终《汉堡规则》采纳了第一种观点，规定了实际承运人和承运人的责任关系。。在海上货物运输中设立一个实际承运人制度的立法意图很明显：第一，实践中货物运输往往是由多方合作完成的，只认定其中一方是承运人承担责任，其他方不是而不用承担责任，这不够公平。实际履行运输任务的人对其运输过程中造成的货损负责，即体现公平，又可以加强实际运输的人的责任感，有利于维护货主的利益和保障交易安全。第二，调整海上货物运输的三大公约以及依据三大公约制定的各国国内法，都以建立一个调整海上货物运输的强制性责任体系为主要目标。如果由于概念局限使一些参与运输的人轻易逃避约束，就会影响整个责任体系的效力和稳定性。因此，立法应该使尽可能多的人受到约束。

在这种情况下，《鹿特丹规则》设置的海运履约方制度，将从事实际货物运输的人纳入责任体系之内，是对实际承运人制度的新发展。而且，海运履约方概念还妥善处理了是否承认“中间实际承运人”的困惑。“中间实际承运人”是指接受承运人委托后又转委托给他人从事货物运输的人，其本人不实际运输。对这个问题，国内有两种完全不同的观点：一种观点是韩立新教授提出的，其注意到实际承运人定义中使用了“包括”这样的词汇，而不是“或者”或其他词汇。在韩教授看来，“包括”这样的措辞足以表明在转委托的情况下，不但是接受转委托实际从事货物运输的人，而且直接接受承运人委托的那个人也应该属于实际承运人的范畴，二者是并存关系。如果用“或者”替换“包括”的话，才能表明二者属于选择关系。另一种观点则认为，“实际承运人”概念中“实际”一词本身就足以表明运输必须是某人亲自实施的行为，未真正从事货物运输的人当然不能属于实际承运人的范畴。司玉琢、韩立新：《〈鹿特丹规则〉研究》，大连海事大学出版社2009年版，第39页。

总之，海运履约方的设置，更加明确地解决了实际承运人法律地位等问题，使海上货物运输责任体系更加完善。

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