经济法的价值(陆介雄)_第七节违约责任

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第七节违约责任（第1页）

一、违约责任的概念及其归责原则

（一）违约责任的概念

违约责任，又称违反合同的民事责任，是指因当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定所应承担的责任。违约责任制度在合同法中居于十分重要的地位，是保证当事人履行合同义务的重要措施，有利于促进合同的履行和弥补违约造成的损失，对合同当事人和整个社会都是有利的。

（二）违约责任的归责原则

违约责任的归责原则，是指确定违约当事人的民事责任的法律原则。它要解决的是这样一个问题，即什么情况下要承担违约责任？也就是承担违约责任的构成要件是什么？《合同法》第107条规定了，只要“不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的”，就要承担违约责任。也就是说，不管主观上是否有过错，都应该承担违约责任，这是严格责任的一种表达方式。所谓严格责任，又称无过错责任，是指在违约发生后，确定当事人责任的，应主要考虑违约的结果是否因行为人的行为造成，而不考虑行为人主观上是否有过错。合同法对违约责任采取严格责任，但有三种情况例外：（1）因不可抗力不能履行合同。这是各国的通行做法。（2）当事人有约定的，只要不违反《合同法》第53条的规定。（3）合同法分则中、单行法规中个别特别规定了过错责任的，按过错责任。比如，《合同法》第374条规定，对于有偿的保管合同采用过错责任，对于无偿的保管合同，故意或重大过失才承担责任，轻微过失不承担责任。总的来说，我国《合同法》的归责原则可以理解为：第107条规定原则上的严格责任，但不排除具体合同中的一些过错责任，并且在特殊情况下，主要是无偿的情况下，只有故意和重大过失才承担责任，不可抗力当然可以免责。

二、承担违约责任的主要形式

《合同法》规定，违约的当事人承担违约责任的主要形式有继续履行、采取补救措施、赔偿损失、支付违约金、给付或者双倍返还定金等。

（一）继续履行

继续履行合同，是指违反合同的当事人不论是否已经承担赔偿金或违约金责任，都必须根据对方的要求，在自己能够履行的条件下，对原合同未履行的部分继续履行。继续履行合同既是为了实现合同目的，又是一种违约责任。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（1）法律上或者事实上不能履行。例如，给付禁止流通物，提供劳务的一方当事人已丧失劳动能力，物定标的物已灭失。（2）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高。例如，演出合同、科研开发合同，它们的标的是提供特定的劳务，又如像委托合同、合伙合同这样具有人身性质的合同，这些合同从性质上考虑不能强制履行。此外，履行费用过高对债务人的利益也不利，不能强制履行。比如标的物为种类物，在美国市场上也能买到，就没必要非得从中国空运过去。（3）债权人在合理期限内未要求履行。当然，继续履行后，还有其他损失的，可以请求违约方赔偿损失。

（二）采取补救措施

履行质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。受损害方可以根据标的的性质以及损失的大小，合理选择要求对方采取修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等补救措施。当然，采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。

（三）赔偿损失

当事人一方的违约行为给对方当事人造成财产损失的，应当赔偿对方当事人因此所受到的损失，这种责任形式就是违约责任中的赔偿损失责任。当事人一方不能履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。赔偿损失，是违反合同最重要、适用最广的救济方式。它在大多数情况下可以单独适用，而作为违约救济的唯一手段；有时也可以作为继续履行、解除合同等主要救济手段的辅助救济手段。我国《合同法》第113条规定，违约后的损失赔偿额应相当于违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，即包括直接损失和间接损失两部分。同时为了公平保护合同各方利益，减少交易风险，促进交易进行，有必要对完全赔偿原则作出必要的限制。可预见性规则就是赔偿的限制规则之一。具体地说，可预见性规则是指损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失，“但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。所以，如果该损失是违约方在订立合同时无法预见的，则受害人不能获得相应赔偿。

当然，对于违反个别合同的损害赔偿责任应遵循法律的特别规定。例如，经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《消费者权益保护法》第49条的规定，应当按照消费者的要求，增加其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价格或者接受服务的费用的一倍。又如，《合同法》第312条规定，在运输中，货物发生毁损、灭失，如果当事人对赔偿额没有约定，则按交付或应当交付时货物到达地的市场价格计算，承运人不负责可得利益的损失。

当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。

（四）支付违约金

支付违约金是违约责任中常见的责任形式。它是指一方当事人违反合同时，依照约定向对方支付一定数额的金钱的责任。违约金是对不履行或者不完全履行合同行为的一种带有惩罚性的经济补偿手段，不论违约的一方当事人是否已给对方造成损失，都应当支付。

关于违约金的性质，英美法和大陆法有不同的观点。在英美法中，强调违约金的补偿性，因此违约金实际上取代了预定的损害赔偿方式；而大陆法承认违约金的补偿性和惩罚性。王利明、崔建远：《合同法新论·总则》，中国政法大学出版社2000年版，第802页。从《合同法》第114条的规定来看，我国合同中的违约金主要具有补偿性，同时兼有一定的惩罚性。

根据合同法的有关规定，在违约金数额确定时，主要考虑以下几个方面：（1）在当事人约定了违约金的情况下，一方违约同时也给对方造成了损失时，则约定的违约金视为对损失的弥补，即作为损失赔偿金。所以，违约金和赔偿金不能同时并用。如果约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加，但守约方必须提出证据证明；如果约定的违约金过分高于造成的损失，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少，同样违约方负有举证责任。（2）一方违约没有给对方造成损失，合同中约定有违约金责任的情况下，违约方仍要支付违约金给对方。因违约金毕竟不同于赔偿金，违约金的支付不以损失为前提，此时体现了违约金的惩罚性。当然，违约方可以以“约定的违约金过分高于造成的损失”（损失为零）为由，请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。（3）支付违约金并不当然免除继续履行义务，受害方要求继续履行，而违约方有继续履行能力的，必须继续履行。

（五）给付或者双倍返还定金

定金，是指合同当事人一方为了证明合同的成立和担保合同的履行，根据合同的约定预先支付给对方的一定数量的货币。（详见本书第十三章第六节）

三、违约责任的免除

一般来说，在合同订立之后，如果一方当事人没有履行合同或者履行合同不符合约定，不论是自己的原因，还是第三人的原因，都应当向对方承担违约责任。但是，当当事人一方违约是由于免责事由的出现造成的，则可以根据情况免除违约方的违约责任。《合同法》规定了三种免责事由：法定事由、免责条款、法律有特别规定。

（一）法定事由

《合同法》规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任；当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。不可抗力是指不能预见、不能避免、不能克服的客观情况。不可抗力作为违约责任的法定免责条件，是现代各国法律的通行做法。当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。

（二）约定免责条款

约定免责条款是指合同双方当事人在合同中约定，当出现一定的事由或条件时，可免除违约方的违约责任。约定的免责条款较多地出现在格式条款中。但是，在现代社会里，格式条款的使用者往往是经济强者，而条款的接受者则往往是消费者。为了保护消费者权益，维护合同公平，我国《合同法》第40条、第41条、第53条分别对免责条款作出了限制。

（三）法律的特别规定

在法律有特别规定的情况下，可以免除当事人的违约责任。例如，《合同法》第311条规定：承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任。

四、违约责任和侵权责任的竞合

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