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第二节保证（第1页）

一、保证和保证人

保证，指保证人和债权人约定，当债务人不履行其所负的债务时，由保证人按约定履行债务或者承担责任的行为。

保证人是根据保证合同承担保证债务的当事人。根据《担保法》的规定，具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。下列单位和组织不得为保证人：（1）国家机关，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外；（2）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体；（3）企业法人分支机构、职能部门，但有法人的书面授权的企业法人的分支机构，可以在授权范围内提供担保。

二、保证合同

保证合同是指债权人与保证人之间订立的、确认相互之间担保权利与义务关系的书面协议。保证合同应以书面形式订立。当事人可以根据具体情况选择订立保证合同，可以是单独订立的书面合同，也可以是当事人间的具有担保性质的信函、传真等，或是主合同中的担保条款。第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。

保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内，就一定期间连续发生的借款合同或某项商品交易合同，订立一个保证合同。保证合同应当包括以下内容：（1）被保证的主债权种类、数额；（2）债务人履行债务的期限；（3）保证的方式；（4）保证担保的范围；（5）保证的期间；（6）双方认为需要约定的其他事项。

三、保证方式

我国《担保法》规定的保证方式有两种：一般保证与连带责任保证。

1.一般保证是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证方式。一般保证的保证人享有先诉抗辩权，即在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能清偿债务前，一般保证的保证人对债权人可以拒绝承担保证责任。但有下列情形之一的，保证人不得行使先诉抗辩权：（1）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难；（2）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（3）保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。

2.连带责任保证是指当事人在保证合同中约定的保证人与债务人对债务承担连带责任的保证方式。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。连带责任保证的保证人不享有先诉抗辩权。两个以上保证人对同一债务同时或者分别担供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持。连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，对不能向债务人追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。

四、保证的范围

保证的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用；保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证的范围没有约定或约定不明确的，保证人应当对全部债权承担责任。实现债权的费用是指债务履行期限届满债务人不履行债务时，债权人为了使其债权实现而付出的费用，如诉讼费、仲裁费、拍卖费用、通知保证人费用以及其他合理费用。

五、保证期间

保证期间是保证人承担保证责任的期间。保证期间可由当事人在保证合同中约定，也可以由法律直接规定。当事人在保证合同中约定了保证期间的，依当事人的约定；没有约定的，保证期间为6个月。保证期间从主债务履行期满之日起算。

在一般保证中，债权人未在合同约定的保证期间或法律规定的6个月保证期间对债务人提起诉讼或申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断规定。连带责任保证中，在合同约定的保证期间和法律规定的保证期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。

保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。

六、主债权债务的转让、变更对保证责任的影响

《担保法》规定，在保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人，保证人在原保证范围内继续承担保证责任；保证合同另有约定的，按照约定。保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。保证期间，债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。

保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容做了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限做了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。

七、保证与物权担保并存时的保证责任

根据《物权法》的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

八、保证人的追偿权

保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。债务履行期届满债务人不能履行债务时，由保证人代主债务人履行债务或者承担责任后，在保证人所承担的保证责任限度内，原主债权人对于主债务人的债权以及该债权的附属权利就转移给了保证人，保证人因此便享有了对债务人的追偿权利。

保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。保证人自行履行保证责任时，其实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。

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