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第二节劳动合同法（第1页）

一、劳动合同法概述

（一）劳动合同的概念及特征

劳动合同，是指劳动者与用人单位之间确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。.Pinwenba.com它是建立和调整劳动关系的主要法律形式。劳动合同作为一种独立的合同形态，具有以下特征：

1.劳动合同是平等主体之间订立的合同

作为合同当事人之一的劳动者，在地位上与用人单位平等。即使是因劳动合同而形成了劳动关系，使得劳动者成为用人单位的雇员，但劳动者仍为劳动合同的平等主体。

2.劳动合同的实质在于让渡劳动力使用权而非提供劳务

以提供劳务为核心成立的劳务合同，是以完成一定的工作或者提供一定的工作成果为目的。劳务合同当事人之间并不产生劳动关系。劳动关系的产生只能基于劳动力使用权的让渡，使得用人单位可依劳动合同的约定合理安排和使用劳动力；正因为劳动力商品不同于其他商品，不具有物化形态，更不能同劳动者本身相分离，用人单位使用劳动力的过程也必然是劳动者劳动的过程，这也是劳动合同区别于其他以提供劳务为目的的合同的本质所在。

3.劳动合同是双务有偿合同

劳动者和用人单位互负义务，并以各自所负义务为对价来成立和履行合同。劳动者有让渡劳动力使用权的义务，以此取得用人单位支付劳动报酬、提供劳动保护、劳动保险等方面的权利；用人单位支付劳动报酬、提供职业安全保障及劳动保险待遇，以使用劳动力即劳动者进行劳动为前提。只有一方当事人无偿提供劳务而另一方当事人不负任何义务的合同，绝对不能成为劳动合同。

4.劳动合同是诺成性合同

劳动合同在双方自由表达意志，经充分协商达成一致意见的基础上即能成立。

5.劳动合同是要式合同

劳动合同应以书面形式订立，并具备法定的必备条款。

（二）劳动合同法的概念及其适用范围

1.劳动合同法的概念

劳动合同法，是调整劳动合同关系的法律规范的总称。其法律规范的形式包括《宪法》中有关公民劳动权和劳动者权利的原则规定、《劳动法》中的相关规定和《劳动合同法》的规定，还包括有关劳动合同的行政法规、地方性法规的规定。

在我国，劳动合同在50年代前期适用的相当广泛。但自50年代末期到1979年，劳动合同在我国的适用只以季节工的招用为限。1979年我国开始实行改革开放政策，出于引进外资的需要，我国法律规定合营企业职工的招用适用劳动合同，1980年《中外合资经营企业劳动管理规定》十分明确地规定了合营企业同其职工之间的关系，“通过订立劳动合同加以规定”。可以说，我国现行的劳动合同制度，首先形成和发展于外商投资企业中施行的劳动合同制度。1986年7月12日国务院发布《国营企业实行劳动合同制暂行规定》，该规定对新招职工普遍实行劳动合同制。1992年7月23日发布的《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第十七条第六款则进一步规定：“企业可以实行合同化管理或者全员劳动合同制。”2007年6月29日中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议审议通过了《劳动合同法》），自2008年1月1日起施行。目前，劳动合同作为建立劳动关系的基本形式已经为企业和广大劳动者所普遍接受，从而为消除两种用工制度长期并存的弊病，完成从固定工制向合同工制的转变打下了基础。在市场经济条件下推行劳动合同制，既有利于增强企业的活力，又有利于调动劳动者的积极性，做到人尽其才。

2．劳动合同法的适用范围

根据《劳动合同法》第2条规定，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用该法的规定；国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照该法执行。

二、劳动合同的订立

（一）订立劳动合同的原则

劳动合同的订立，是指劳动者和用人单位依法就劳动合同的内容协商一致，建立合同关系的法律行为。《劳动合同法》第3条第1款规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”所谓合法原则是指企业与被招用的工人签订劳动合同时，必须遵守国家法律、行政法规的规定，这是劳动合同具有法律约束力的前提。双方不得在合同中合意排除有关法律、法规的适用。如实践中有些劳动关系当事人订立“工伤概不负责任”之类的“生死合同”即为我国法律所禁止。平等自愿、协商一致原则是指尽管在劳动关系建立后的存续期间内，劳动者和用人单位之间具有管理上的隶属关系，但是在双方订立劳动合同时仍须坚持平等自愿和协商一致的原则，不允许通过欺诈、胁迫等手段订立内容显失公平、侵犯任何一方尤其是劳动者一方合法权益的劳动合同。根据《劳动合同法》第26条规定违反法律、行政法规的劳动合同和采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同无效。

（二）劳动合同的订立时间及用人单位订立合同的义务

用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。

若用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付2倍的工资。

用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。

用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。用人单位违反规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。用人单位违反规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人500元以上2000元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

（三）劳动合同的期限

劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。

无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（1）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（2）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的；（3）连续订立2次固定期限劳动合同，且劳动者没有存在法律规定的有关情形，续订劳动合同的。

用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。用人单位违反规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付2倍的工资。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

（四）劳动合同的内容

劳动合同的内容包括必备条款和约定条款两部分。必备条款有：（1）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（2）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（3）劳动合同期限；（4）工作内容和工作地点；（5）工作时间和休息休假；（6）劳动报酬；（7）社会保险；（8）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（9）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。

用人单位提供的劳动合同文本未载明法律规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

（五）劳动合同的试用期

1．试用期的期限。劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月；劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月；3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满3个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

2．试用期的工资。劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80％，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

在试用期中，除劳动者有法律规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。

用人单位违反规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

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